2017年注会考试经济法第三章高频考点：抵押权

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【高频考点】抵押权

(第三章物权法律制度第五节担保物权)

考频：★★★★★

复习程度：掌握本考点。本考点属于客观题与主观题的常设考点。

1.抵押财产

(1)《物权法》规定可以用于抵押的财产范围：

①建筑物和其他土地附着物;

②建设用地使用权;

③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

④生产设备、原材料、半成品、产品;

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;

⑥交通运输工具;

⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

(2)《物权法》规定不得用于抵押的财产范围：

①土地所有权;

②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【解释】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押;家庭承包的土地承包经营权不能抵押。

2.抵押权的设定

(1)设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

【解释】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，无论抵押合同是否登记，都不影响其效力，抵押合同是依法成立时生效。

(2)流押条款。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果合同中有这样的条款，则该条款无效，即“流押条款无效”。

【解释】流押条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。

(3)抵押登记。

抵押登记分为法定登记和自愿登记。

①法定登记。以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物四种财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。(登记生效主义)

【解释】如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。

②自愿登记。以除法定登记财产以外的其他财产设定抵押的，当事人可以自愿办理登记。

无论当事人是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。(登记对抗主义)

3.抵押权的实现

(1)优先受偿权：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。不足清偿债权的部分由债务人按普通债权清偿。

(2)抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，清偿程序如下：实现抵押权的费用;主债权的利息;主债权。

(3)多个抵押权并存时的清偿顺序。

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

②抵押权已登记的先于未登记的受偿。

③顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。

④顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。

⑤抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

⑥抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

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